A imprensa do Tocantins tem destacado o cumprimento de medida adotada pela Justiça, que autorizou a realização de diligências investigativas em pleno Palácio Araguaia, com o alegado propósito de buscar provas relacionadas à suposta nomeação ilegal de servidores públicos “fantasmas”.

A ação do Judiciário, do Ministério Público e da polícia em busca da repressão a atos lesivos à Administração Pública é meritória, mas não pode escapar à observância aos marcos constitucionais e legais.

De início, verifica-se que há uma evidente usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça, na medida em que, para se investigar condutas de pessoas sem foro por prerrogativa de função, a ordem em questão certamente afetará pessoas que possuam a benesse do foro privilegiado, no caso, o Governador do Estado.

Qualquer busca em pertences e arquivos na Sede do Poder Executivo, no caso Palácio Araguaia – Palmas/TO há de ser determinada por autoridade jurisdicional que tenha poder para julgar o sujeito que será afetado pela medida, no caso o Superior Tribunal de Justiça, ante a sua competência para julgar o Governador do Estado. Qualquer provimento jurisdicional penal que possa vir a afetar, ainda que indiretamente, o Chefe do Poder Executivo Estadual, há de ser proferido por um Ministro do STJ, sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural, previsto no art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88, o qual veda os juízos e tribunais de exceção, bem como proíbe o desrespeito às competências jurisdicionais previstas pelo texto constitucional, cujo intuito é garantir a imparcialidade do julgador.

No caso em debate, ao meu sentir, ocorreu usurpação de competência pelo Juízo de primeiro grau que determinou a busca e apreensão na sede do Governo do Estado do Tocantins. Ressalto que, como dito, a ordem não poderia ter saído nem mesmo de um Desembargador do Tribunal de Justiça local ou Federal, eis que somente um Ministro do STJ a poderia ter proferido.

Tudo isso se dá em virtude da consagração constitucional da independência e harmonia dos Poderes do Estado, conhecido como sistema de freios e contrapesos.

Essas medidas trazem à lembrança outro episódio recente, em que policiais adentraram hotel de propriedade do pai do Deputado Estadual Olyntho Neto. Na oportunidade, ingressaram em cômodo de uso particular do parlamentar, recolhendo documentos a ele pertencentes, em tese capazes de afetar a sua esfera de direitos individuais.

Em ambos os casos se observa um ponto comum: a evidente falta de competência das autoridades judiciárias envolvidas para autorizar a produção de provas capazes de implicar em prejuízo para a defesa de mandatários constitucionalmente amparados por foro definido em razão da prerrogativa de foro (foro privilegiado).

O “juiz natural” é aquele e somente aquele que tem o poder-dever de presidir ações judiciais segundo as regras de competência. As regras de que provém a determinação do juízo competente não podem ser relativizadas em nome de qualquer outro princípio.

O respeito ao foro por prerrogativa de função também impede que ocorra a produção de provas capazes de, ainda que indiretamente, alcançar as autoridades por ele amparados, quando não observadas as regras de competência. Não fosse assim, facilmente se desvirtuaria o instituto, permitindo-se que, em feitos judiciais dirigidos a pessoas sujeitas ao foro comum, fosse violado o direito fundamental ao foro por prerrogativa de função a que está sujeita grande parte dos mandatários, como se dá no caso de governadores, senadores e deputados federais e estaduais, por exemplo.

Seria uma burla evidente ao princípio da serendipidade, que consagra a validade das provas fortuitamente encontradas no curso de investigações legalmente desenvolvidas. Não se pode, todavia, confundir a produção fortuita de provas (não intencional) com a sua busca subreptícia (ação preordenada), voltada a driblar regras de competência.

O Ministro Alexandre de Moraes, em decisão proferida na Reclamação nº 26.745 (Pará), concluiu pela impossibilidade do deferimento de medida que acarrete investigação com busca de provas em ambientes oficiais ou domiciliares diretamente relacionados a detentores do direito à cláusula de reserva de jurisdição . Analisando o caso concreto, o magistrado concluiu que “(…) medidas como a impugnada na presente ação têm o nítido efeito colateral – desejado ou não – de franquear a investigação, de maneira sub-reptícia, de pessoas que, em decorrência da função pública que desempenham na estrutura do nosso Estado Democrático de Direito, encontram-se sujeitas, com exclusão de quaisquer outras, à jurisdição penal do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 53, §1o, c/c o art. 102, I, ‘b’, ambos da CF/1988.”

Não se trata em nenhuma hipótese de estender o foro especial, indiscriminadamente, ao domicílio ou ambiente de trabalho do mandatário, mas de resguardar as hipóteses em que pode haver produção de prova tendente a alcançá-lo.

Sendo assim, mostra-se imprescindível que a atuação dos órgãos da Justiça de base no Tocantins seja, por meio dos instrumentos processuais adequados, submetida aos parâmetros firmados na jurisprudência da nossa mais alta Corte: o Supremo Tribunal Federal. 

Os poderes constituídos (Executivo e Legislativo) certamente apoiam toda e qualquer investigação, desde que seja  realizadas em obediência à Constituição Federal e demais normas que regem a matéria.

Paulo Roberto da Silva, advogado Criminalista